ביהמ”ש המחוזי בתל אביב קבע, כי חל היטל עובדים זרים בגין העסקת עובדים מסודן ואריתריאה שלא הוכיחו כי הם “פליטים” או “מבקשי מקלט”, אך יש לתת להם נקודות זיכוי מס.
בעניין כלי ניקה (ע”מ 8339-01-15 כלי ניקה .י. בע”מ נגד פקיד שומה ת”א 5, ניתן ביום 25.9.2016), העסיקה החברה, העוסקת במתן שירותי אחזקה וניקיון, עובדים שהגיעו לישראל מאריתריאה וסודן.
המחלוקות היו: האם החברה חייבת בתשלום היטל על העסקת עובדים זרים בשיעור 20% (להלן: “ההיטל”) בגין העובדים המועסקים בשנות המס 2012 ו – 2013 וכן האם זכאים העובדים המועסקים ל – 2.25 נקודות זיכוי בשנות המס 2012 ו – 2013.
בע”א 7553/14 רצון עמוס ואח’ נ’ מס הכנסה פקיד שומה ואח ‘ דן בית המשפט בהגדרת “עובד זר” לפי חוק ההיטל, וקבע כי נוכח הוראות סעיף 44 (ב) לחוק ההיטל, אין להחיל את הוראות הפקודה כדי לפרש את המונח “עובד זר” הנזכר בחוק ההיטל. אין חולק שהעובדים המועסקים, אינם אזרחי ישראל ועל כן, לא חלה עליהם הרישא של הגדרת “עובד זר” בחוק עובדים זרים.
משאין חולק שהעובדים המועסקים מחזיקים ברישיון זמני לישיבת ביקור בהתאם להוראות סעיף 2 (א) (5) לחוק הכניסה לישראל, קובע בהמ”ש כי לא ניתן לראות בהם כתושבים. לטענת פקיד השומה, יש להחיל את הוראת סעיף 1 לחוק מרשם האוכלוסין, תשכ”ה – 1965, לפיו “תושב” הוא: “מי שנמצא בישראל כאזרח ישראלי או על פי אשרת עולה או תעודת עולה, או על פי רישיון לישיבת קבע”.
החברה הרחיבה לגבי נסיבות שהייתם של העובדים המועסקים בישראל והחובה של מדינת ישראל לאפשר לעובדים המועסקים לעבוד ולהתפרנס בתקופת שהותם בישראל, אך לא הוכיחה שמתקיימים בכל אחד מהעובדים המועסקים התנאים להוכחת “מרכז חייו בישראל” הקבועים בהגדרת “תושב ישראל” או “תושב” בסעיף 1 לפקודה.
יש להדגיש, כי סביר להניח שחזקת מרכז החיים בישראל הייתה מתקיימת במי מהעובדים המועסקים אם וככל שהחברה העסיקה אותו במשך כל שנת המס, אולם החברה לא העידה את העובדים המועסקים במסגרת דיוני השומה או במסגרת הדיון ומחדלה זה מנע מפקיד השומה אפשרות לסתור חזקה זו אם וככל שהייתה קמה. כך גם בעניין מאה אחוז (ע”מ 59357-11-14 מאה אחוז גיוס והשמת כח אדם בע”מ נ’ פקיד שומה אשקלון ).
אך לעניין נקודות הזיכוי , נקבע בכללי הזיכוי, שנקבעו לפי סמכות שר האוצר בסעיף 69 לפקודה, כי:
“תושב חוץ זכאי” – יחיד תושב חוץ שהתקיימו בו כל אלה:
(1) שהייתו בישראל או באזור והעסקתו בישראל או באזור מותרות על פי דין;
(2) הוא אינו “מומחה חוץ” או “מרצה אורח” כהגדרתם בתקנות ניכוי הוצאות שהייה;
…
2. (א) בחישוב המס על הכנסה של תושב חוץ זכאי, לפי סעיף 2 (1) או (2) לפקודה, יובאו בחשבון 2.25 נקודות זיכוי”.
לטענת פקיד השומה, בשונה מעובדים המחזיקים ברישיון מסוג ב/1/ B , בו מצוין במפורש שהמחזיק ברישיון רשאי לעבוד, ברישיון מסוג ט’ 2 (א) (5) לחוק, בו מחזיקים העובדים המועסקים, מצוין “רישיון זמני זה אינו מהווה רישיון עבודה”, ועל כן, לגישתו לא מתקיים בעובדים המועסקים המחזיקים ברישיון מסוג ט’ 2 (א) (5) לחוק התנאי לפיו העסקתם מותרת על פי דין.
ביהמ”ש דחה את טענת פקיד השומה. אכן, ברישיון שהוענק לעובדים המועסקים לא צוין שהמחזיק ברישיון “רשאי לעבוד” כפי שצוין ברישיון מסוג ב/1/ B , אולם בכך בלבד אין כדי לשלול זכות יסודית של כל אדם לעבוד לפרנסתו ולמחייתו. במיוחד כך בהתחשב בכך שברישיון בו מחזיקים העובדים המועסקים צוין “רישיון זמני זה אינו מהווה רישיון עבודה”, דהיינו, המסמך אינו מהווה רישיון לעבוד, אולם אין בו כדי לאסור עבודה.
לפיכך, קבע ביהמ”ש כי במצב דברים בו נוכח החלטת הממשלה לא לאכוף את איסור העסקתם של העובדים המסתננים (סעיף 5ב להחלטת ממשלה מספר 3936 מיום 11.12.2011), אין אלא לראות בהחלטת הממשלה “אישור קבוצתי זמני” להעסקת השוהים בישראל שהגיעו מאריתריאה ומסודן ויש לתת להם בהתאם נקודות זיכוי מס לפי כללי הזיכוי לתושב חוץ זכאי.
מאת: רמי אריה, עורך דין ורואה חשבון – מיסים ועסקים בע”מ
