בית הדין הארצי לעבודה בהלכת קיס, פסק כי: תשר הוא תשר הוא תשר והוא שכר הוא שכר הוא שכר, גם אם לא עבר בקופת המסעדה וגם אם לא נוהל לגביו כל רישום שהוא.
סיווג התשר, הן לעניין דיני הביטוח הלאומי והן לעניין דיני העבודה, כהכנסת עבודה של עובדי שרשרת השירות מאת המעסיק, כאמור, וקביעת הכללים האמורים לעיל, כנגזרים ישירות מהסיווג האמור, מבטיחים את שלושת אלה:
• קביעת שכרו האמיתי של עובד שרשרת השירות;
• הבטחת תשלום הזכויות הסוציאליות של עובד שרשרת השירות על יסוד שכרו האמיתי;
• הבטחת תשלום גמלת ביטוח לאומי מחליפת הכנסה על יסוד שכרו האמיתי של עובד שרשרת
השירות.
הכנסה מתשר (טיפ) בענף המסעדנות מהווה הכנסה של העסק והכנסת עבודה של ‘עובדי שרשרת השירות’ מהמעסיק, בין אם התשר עבר בספרי המסעדה ובין אם לאו; בהעדר התניה מפורשת אחרת, ברירת המחדל היא כי מעסיק רשאי לעשות שימוש בכספי התשר לשם תשלום שכר עבודה בלבד לנותני השירות במסעדה. הוא אינו רשאי לעשות שימוש בכספי התשר לתשלומי חובה, להפרשות לפנסיה או לתשלום זכויות סוציאליות.
ראייתו של תשלום התשר כפעולה הנובעת מנוהג מושרש היטב, העולה כמעט כדי נורמה משפטית מחייבת, ולא כפעולה שמקורה ברצונו הטוב של הלקוח, מצטרפת לכך שאין כל טעם ענייני המצדיק הפרדה והבחנה בין השירות הניתן ללקוח במסגרת ביקורו במסעדה ובין יתר הרכיבים הנכללים בביקור שכזה, ובהם האוכל והשתייה המוגשים לו, הכיסא שעליו הוא יושב לסעוד, האווירה במקום, הבאה לידי ביטוי בעיצובו ובמוסיקה המתנגנת בו וכיו”ב.
כפי שהסועד אינו משלם בנפרד “דמי בישול” לטבח או “דמי אווירה” למופקדים על העיצוב ועל המוסיקה, משום שאין כל הצדקה לתמחר כל אחד מהרכיבים הללו בנפרד – וללקוח אכן מוגש חשבון ובו מחיר כולל עבור כלל חוויית הביקור במסעדה, על כלל רכיביה – כך אין כל הצדקה לשלם למי מעובדי שרשרת השירות בנפרד “דמי שירות” בגין השירות שהוא מעניק. נוסף על מלצרים, כוללת שרשרת השירות גם ברמנים, עובדי מטבח ונותני שירות אחרים.
עובדי שרשרת השירות מועסקים במסעדה במטרה לשרת את הלקוחות. זוהי בדיוק עבודתם. לשם כך נשכרו. בעבור זה משלמים להם. זה מה שמצופה מהם לעשות. במובן זה, השירות שהם נותנים – ושעליו משולם להם תשר – אינו בגדר שירות “הראוי לתמורה מיוחדת”, אלא הוא שירות שהוא-הוא עבודתם הרגילה .
בהעדר התניה מפורשת אחרת בטופס ההודעה לעובד על תנאי העבודה או בדרך אחרת כדין, היא שהמעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר אך ורק לשם תשלום שכר עבודה לעובדי שרשרת השירות, וזאת על פי ההסדר המוסכם במסעדה, שצריך להיות במפורש ועדיף בכתב; והוא אינו רשאי לשלם באמצעות כספי התשר תשלומי חובה (חלק המעסיק בדמי הביטוח הלאומי ובמס בריאות), הפרשות לפנסיה (חלק המעסיק) או זכויות סוציאליות אחרות. תשלומים אלה יש להעביר בגין מלוא השכר המשולם לעובד, כלומר, לרבות כספי התשר. למותר הוסיף, כי האמור לעיל חייב למצוא ביטויו בחובות הרישומיות שבהן חב המעסיק על פי חוק הגנת השכר (איסור שכר כולל והכללת רכיבים מסוימים בתלוש).
הקביעה האמורה מולידה את הקביעות הבאות: נוכח העובדה שלפי המצג כלפי הלקוחות ולפי הנוהג המקובל, כספי התשר מיועדים לתשלום שכר לעובדי שרשרת השירות רק לשם תשלום שכר עבודה לעובדי שרשרת השירות, והמעסיק אינו רשאי לשלם באמצעות כספי התשר תשלומי חובה או זכויות סוציאליות. תשלומים אלה יש להעביר בגין מלוא השכר, כלומר, לרבות כספי התשר.
האמור חייב למצוא ביטויו בחובות הרישומיות שבהן חב המעסיק על פי חוק הגנת השכר; המעסיק רשאי, בכפוף לכל דין, להגיע להסכמה עם עובדי שרשרת השירות בעסקו, בדבר התניה החורגת מברירת המחדל האמורה (להלן: התניה חורגת), בכפוף לכל דין, לחוקי המגן ו/או הוראות בהסכמים קיבוציים וצווי הרחבה, בשים לב לנסיבות מתן התשר ולגורמים המעורבים.
בכל מקרה, בין אם על פי ברירת המחדל ובין אם לפי התניה חורגת לא ישולם לעובד שכר בשיעור הנמוך משכר המינימום על פי חוק או מהשכר החוזי, לפי הגבוה. משכרו של העובד ינוכו כל תשלומי החובה שיש לנכות משכר עבודה; בקרות מקרה המזכה בתשלום גמלה, יחשב המוסד את הגמלה על יסוד הכנסת המלצר האמתית והמלאה, הכוללת את כספי התשר. אם לא שולמו דמי הביטוח הלאומי בגין כספי התשר, יהיה מקום לשקול אם המוסד רשאי לחזור אל המעסיק בתביעת שיפוי. אך אין מקום לשלילת גמלה או הפחתתה מחמת אי תשלום דמי ביטוח בגין תשר על ידי מי מעובדי שרשרת השירות, משום שלא הוא שחייב בתשלומה.
בית הדין האזורי לא דן ברכיב דמי המחלה, ולא ביתר הרכיבים שלא הוגש לגביהם ערעור.
פסק הדין חל על תשלום תשר בענף המסעדנות בלבד, כלומר במסעדות, בתי קפה, ברים ופאבים, לגבי כלל העובדים המהווים חלק מחוליות השירות והנהנים, על פי הנוהג, מכספי תשר.
בית הדין ער לכך שעשויים להתרחש בענף המסעדנות שינויים כאלה ואחרים, שייתכן שיפגעו במידה זו או אחרת בחלק מבעלי המסעדות, עובדיהן או ציבור הסועדים. ולמרות זאת בראייה כוללת, ההסדר האמור הוא הסדר נדרש ומתחייב על פי ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית, ובסיכומו של דבר ייטיב עם הכלל.
אין בפסק דין זה כדי לייתר הסדרה של סוגיית התשר בכללותה על ידי המחוקק.
בית הדין קבע כי ההסדר החדש ייכנס לתוקף ביום 1.1.2019.
רשות המסים הודיעה כי נושא אופן גביית מע”מ החל על תשר שהתקבל על ידי מלצר במסעדה, מצוי עדיין בבחינה על ידי גורמי המקצוע. בהתאם לכך לא יחול שינוי באופן האכיפה עד ליום 1 באפריל 2019.
מאת: רו”ח רחל אפרתי
ממשרד אפרתי, רואי חשבון
