יש להחיל היטל בגין הכנסת עבודה גם על העסקת מסתננים מסודן ואריתריאה השוהים בארץ, מכוח אשרת שהייה זמנית על פי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל. כל עוד עומדות הוראות החוק בתוקף, וכל עוד לא תכיר המדינה במסתננים כפליטים.
כך פסק בית המשפט המחוזי בעניין מאה אחוז (ע”מ 59357-11-14 מאה אחוז גיוס והשמת כח אדם בע”מ נ’ פקיד שומה אשקלון, ניתן ביום 29.6.2016).
מאה אחוז עוסקת בגיוס והשמה של מסתננים שהסתננו לארץ שלא כדין, וקיבלו רישיון זמני לשהייה בישראל בהתאם להוראת סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל.
פקיד השומה הוציא לחברה שומה לפי מיטב השפיטה, במסגרתה חויבה בתשלום סכומים שונים, בשל העובדה שהעסיקה עובדים זרים מסודן ומאריתריאה, אך לא שילמה היטל בגין הכנסת העבודה, וזאת – לפי קביעת פקיד השומה – בניגוד להוראות סעיף 45 לחוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004), התשס”ג – 2003, (להלן: “חוק ההיטל”).
כן קבע פקיד השומה, כי העובדים הזרים אינם זכאים לנקודות זיכוי על פי סעיפים 33א’ – 35 לפקודה, מאחר שלדעתו איש מהם אינו יכול להיחשב “תושב ישראל”, כהגדרת מונח זה בפקודה, או “תושב חוץ זכאי” כהגדרת מונח זה בכללי מס הכנסה (נקודות זיכוי לתושב חוץ זכאי), תשס”ז – 2007. לפיכך חייב את החברה בגין ביטול נקודות הזיכוי לעובדים.
החברה טענה, כי העובדים אשר אליהם מתייחסת השומה, אשר הסתננו לישראל, אוחזים בהיתר שהייה זמני מכח הוראת סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, עד בירור בקשותיהם לקבל מקלט בישראל והעסקתם בארץ מותרת, אינם בגדר “עובדים זרים” , ע”פ חוק עובדים זרים, תשנ”א – 1991, (להלן: “חוק עובדים זרים”), שהינם, לשיטתה, עובדים הנכנסים ארצה מחו”ל לצורך עבודה, כאשר הם מצוידים באשרת עבודה כדין, ומועסקים בהיתר, ואלה בלבד.
עוד טענה החברה, שמעמדו של מסתנן, המבקש ליתן לו מקלט ולהכיר בו כפליט, קרוב יותר למעמד של תושב זמני. זאת, משום שלדעתה יש לראות ברישיון השהייה האמור, “אשרת גישור” עד לקבלת מעמד של תושב.
החברה הוסיפה וטענה בעניין זה, כי יש לראות בעובדים “תושבים זמניים” שכן מרכז חייהם בישראל, וזאת באשר “…פליטים אלה (מהותית) ‘שרפו את הגשרים’ עם ארצות מולדתם, וקשרו גורלם עם ישראל”.
בעניין סעד ( ע”מ 9266-03-14 שלמה סעד נ’ פקיד שומה אשקלון ) אשר ניתן לאחרונה, כבר נדון נושא זה, ובהמ”ש הפנה להוראת סעיף 1 לחוק עובדים זרים, בה מוגדר “עובד זר” על דרך השלילה: “בחוק זה – “עובד זר” – עובד שאינו אזרח ישראל, או תושב בה”.
בעניין סעד נפסק, כי יש לפרש את המונח “עובד זר”, בהתאם לחוק עובדים זרים, ולא על פי פקודת מס הכנסה, ולפי חוק עובדים זרים, עובד זר אינו יכול להיחשב תושב ישראל. ההלכה לעניין זה נפסקה במסגרת ע”א 7553/14 רצון נ’ מס הכנסה פקיד שומה (ניתן ביום 06.07.15).
בענייננו, מדובר בעובדים (נתיני מדינות זרות), אשר נכנסו לישראל שלא על פי חוק הכניסה לישראל, ולא על פי אשרות עבודה, אך בשלב זה אינם בני הרחקה מישראל, ונמצאים בה על פי רישיון שהיה זמני. עובדים אלה, נמנים על קבוצה בת רבבות אנשים שהגיעו לישראל, שלא עפ”י חוק הכניסה לישראל, והם “מסתננים” כמשמעות המונח בסעיף 1 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי”ד – 1954.
לטענת המדינה, רוב המסתננים הגיעו ארצה ממניע כלכלי.
המדינה נוקטת מדיניות של “אי הרחקה זמנית” ביחס למסתננים מאריתראה וצפון סודן בהתאם לעקרונות המשפט הבינלאומי, על בסיס השתייכות קבוצתית, כאשר במשך שנים לא מעטות לא נבדקה הזכאות הפרטנית למקלט של המסתננים (ר’ בג”ץ איתן ובג”ץ אדם). נציין, כי בעניין זה השתנתה לאחרונה המגמה, כאשר המדינה החלה בבדיקת הזכאות למקלט של מסתננים באופן פרטני).
המסתננים מועסקים בפועל בישראל, אף כי אין בידיהם היתרי העסקה, שכן האיסור על העסקתם, לא נאכף (ר’ הצהרת המדינה בבג”ץ 6312/10 קו לעובד ואח’ נ’ הממשלה).
תכליתו של חוק ההיטל מתקיימת לסברת בית המשפט, לא רק ביחס לעובדים זרים המוזמנים לישראל מראש ע”י מעסיקים, ואשר זוכים לאשרת עבודה, עמה נכנסים הם לתחומי המדינה, אלא גם ביחס למסתננים המגיעים לישראל ומבקשים לעבוד בה, וזאת, ללא תלות בסיבה שבגינה נכנסו לארץ מלכתחילה.
קשה להלום, כי דווקא מי שמעסיק עובד זר, אשר נכנס ארצה כדין ובהיתר, יחויב בהיטל, ואילו מי שמעסיק עובד זר שהסתנן ללא היתר, יופטר מחובה זו. הדבר עלול לעודד, העדפת העסקת עובדים זרים שאינם בני הרחקה, על פני עובדים זרים בהיתר, ועל פני תושבי ישראל, ולעודד המשך ההסתננות לישראל לצרכי פרנסה – תופעה שהמדינה מבקשת למנוע.
על פני הדברים, התקיים בעובדים אליהם התייחס הערעור, בשנות המס הנדונות, מבחן מקום המגורים, באשר אין חולק על כך כי התגוררו בישראל מעת שהסתננו לתוכה, ועד עריכת השומה. עם זאת, לא הוכחה בראיות, עמידתם באיזה מן המבחנים האחרים המנויים לעיל, לעניין האינטרסים הכלכליים של העובדים, קשרי המשפחה וכיו”ב.
בנוסף, התקיימה בעובדים בשנות המס האמורות, חזקת הימים הקבועה בסעיף 1(א)(2)פקודה, אלא שחזקה זו ניתנת לסתירה, ודעת בית משפט, כפי שכבר הובעה בעניין סעד, כי בענייננו אכן נסתרה החזקה, באשר, אין לראות, אדם שנכנס לישראל שלא כדין, אשר מוטל עליו צו הרחקה ממנה, כאדם אשר מרכז חייו בישראל. רישיון השהייה מסוג 2(א)(5), אשר ניתן למסתננים הוא זמני מטבעו.
לגבי נקודות הזיכוי, הרי הן בגדר הטבת מס הניתנת על ידי המדינה באופן בסיסי לתושביה, במסגרת יחסי הגומלין, המתקיימים בין המדינה לבין התושבים, מסגרת אשר אינה מתקיימת ביחס לזרים, אלא בתנאים הקבועים בכללים, לעניין תושב חוץ זכאי. בנוסף, הענקת נקודות זיכוי למסתננים, תוך ראייתם כתושבים לעניין הפקודה, תהווה תמריץ חיובי להגעתם לישראל ולניסיונם להשתקע בה.
עם זאת, קובע ביהמ”ש כי ככל שהמסתננים יוכרו כפליטים אזי יש לראותם כמי שהפכו להיות תושבי ישראל ומכאן כי לא יחול לגביהם חובת תשלום היטל עובדים זרים. כעת רק נותר לשאול ולתקוף מדוע מדינת ישראל לא בוחנת את הבקשות למקלט המוגשות לה על ידי המסתננים ? האם פליטים אינם זכאים בדין להתפרנס בכבוד במדינה אליה נמלטו, לפחות עד שיוכלו לחזור בשלום למדינות מוצאם ?
מאת: רמי אריה, עורך דין ורואה חשבון – מיסים ועסקים בע”מ
