בפסק דין שניתן לאחרונה ע”י בית הדין הארצי לעבודה, נדונה פעם נוספת הסוגיה העולה בכל פעם ש”קבלן” טוען כי היה הלכה למעשה עובד של המעסיק ועל כן זכאי לכלל הזכויות הנובעות מיחסי עובד – מעביד.
כמו כן נבחנה פעם נוספת הסוגיה אם וכאשר נקבע כי התקיימו יחסי עובד-מעביד, האם זכאי המעסיק להשבת ההפרש בין השכר שהיה מקבל המועסק כעובד לבין התמורה ששולמה לו כקבלן ושאמורה הייתה לגלם בתוכה את הזכויות הסוציאליות.
המדובר במערער מר רפי רופא שהנו סוכן ביטוח במקצועו ובמשיבה “מירקם סוכנות לביטוח” שעיקר עיסוקה – פיקוח על סוכני ביטוח עבור חברו שונות.
מר רופא, הועסק תחילה כמפקח ואחראי על סוכני ביטוח מטעם מירקם. בשנות עבודתו הראשונות, קיבל מר רופא שכר כ 2000 ₪ אשר בגינו הונפק לו תלוש שכר ובנוסף קיבל סך כ- 2000 ₪ בתוספת מע”מ כנגד חשבונית מס. כמו כן הועמדו לרשותו מטעם מירקם רכב וטלפון סלולרי ובגינם נזקף לו שווי בתלוש השכר. מאוחר יותר גדל הסכום ששולם כנגד החשבונית לכ- 10000 ₪ אשר הורכב מבסיס של 3000 בתוספת אחוזים מ”תפוקה נטו”.
בעקבות שינוי בהוראות המפקח על הביטוח בשנת 2003, הופחתה משמעותית רווחיות סוכני הביטוח ומירקם חדלה לשלם למר רופא את התמורה הקבלנית. בעקבות כך התפטר מר רופא בעילה של הרעת תנאים והגיש בהמשך תביעה לקבלת זכויותיו כעובד ובין היתר פיצוי פיטורים ואלה התבססו על שכרו הכולל הן את הסכומים בגינם הונפק לו תלוש והן בגין הסכומים בעבורם הגיש חשבונית מס.
בית הדין האזורי, קיבל תחילה את טענת מר רופא והכיר בכך כי התקיימו יחסי עובד- מעביד וכי מגיעות לו זכויות בגין שנות עבודתו במרקם, אולם מנגד הסתמך בית הדין על הלכת יפהר (ע”ע 99/06) וקבע לפיה, כי על פי המבחנים שנקבעו שם , יש לבצע קיזוז והשבה במקרה זה והתוצאה הסופית הייתה כי תביעתו של מר רופא נדחתה במלואה והוא חויב אף בהוצאות. על כך הוגש על ידי מר רופא ערעור לבית הדין הארצי אשר הפך את פסיקת האזורי.
נקבע ברוב דעות (השופט דוידוב –מוטולה, הנשיאה ארד ונציגי ציבור כנגד דעתו החולקת של השופט צור), כי עובד שסווג באופן שגוי כעצמאי, יהא זכאי לכל הזכויות הכספיות שנשללו ממנו (בכפוף להתיישנות , נטלי הוכחה והדין המהותי ביחס לכל אחת מן הזכויות ) – על סמך השכר החלופי כפי שייקבע ע”י בית הדין – וזאת מבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו כתוצאה מן הפער בין התמורה הקבלנית לבין השכר החלופי. סייג לכלל זה יתאפשר רק במקרים חריגים בהם ישתכנע בית הדין בדבר חוסר תום לב קיצוני של העובד, וכל עוד לא יעלה הקיזוז על הסכומים שנפסקו לזכות העובד.
עוד נקבע, כי אין לשים דגש מיוחד על קיומו של “סעיף גדרון” אשר הנו סעיף מקובל בהסכמי נותן- מקבל שירות, בו מוסכם מראש כי אם ייקבע בעתיד שהתקיימו יחסי עובד- מעביד, יהא נותן השירות חייב בהשבת ההפרש בין שכר מקובל לתמורה בפועל.
נקבע, שסטייה מכך תהיה רק אם יוכח שלעובד ניתנה בחירה אמתית להחליט על צורת העסקתו והוא זה שבחר בדרך של מתן חשבונית.
תנאי נוסף הוא שהמעסיק יוכיח כי התמורה הקבלנית עמדה על 150% לפחות מהשכר החלופי שייקבע על ידי בית הדין אלא אם כן מובא טעם מיוחד לסטייה מכך.
בית הדין הוסיף, כי באותם המקרים בהם ייקבע כי התמורה הקבלנית עמדה על 150% לפחות מהשכר החלופי- ובנוסף לכך כי הבחירה במתכונת התקשרות הקבלנית הייתה של המועסק, בין ביוזמתו ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמתית לבחור – ניתן יהיה להגיע למסקנה , כפוך לשיקול דעת בית הדין בהתחשב בכלל נסיבות המקרה, כי מתקיימות נסיבות של חוסר תום לב קיצוני , המצדיקות את קיזוז סכום הדלתא מהזכויות אשר תפסקנה לזכות המועסק.
משמעותה של ההלכה כפי שהיא כיום בעקבות פסק הדין הנה, כי גם כמו בעבר בית הדין לא ייתן משקל רב לאמור בהסכם התקשרות/העבודה ככל שהוא אינו מבטא את היחסים האמתיים בין הצדדים, ומקפח זכויות של העובד למעט במקרים כאמור שיוכח שהעובד הוא זה שבחר בדרך ההתקשרות מרצונו.
בנוסף, על מנת לשלול זכויות ממי שהוכר כעובד בדיעבד מוטל על המעסיק נטל כבד להוכיח כי המועסק תובע זכויות כעובד תוך חוסר תום לב קיצוני וגם אז יבדוק בית הדין את כלל נסיבות המקרה לגופן.
טוב אם כך, שצדדים להסכם העסקה – ובמיוחד יהיה זה אינטרס המעסיק – להסדיר את ההתקשרות בניהם מראש כאילו מדובר ביחסי עובד ומעביד ולהעניק למועסק את כלל הזכויות המגיעות לעובד.
במידה ומועסק יבקש ביוזמתו להסדיר את היחסים כקבלן-מקבל שירות, נכון יהיה שהוא יצהיר בהסכם ההתקשרות הוצע לו להיות מועסק כעובד וכי ניתנה לו בחירה חופשית באשר לדרך ההתקשרות והוא מצא שהתקשרות כקבלן עדיפה עליו ובנוסף, יש לדאוג לכך שיוסדר ויירשם כי התמורה שיקבל המועסק תהא שווה בערכה לפחות ל150% מן התמורה שהוצעה לגבי הסדר כעובד שכיר.
ניתן ביום 22 דצמבר 2011 עע (ארצי) 110/10 רפי רופא נ’ מרקם סוכנות לביטוח בע”מ
הכותב הינו בעל משרד עו”ד המתמחה בדיני עבודה.
